Bauarbeiten bringen immer weniger Gewinn – Verhandlungen mit dem Auftraggeber (Teil 3)

Der vorliegende dritte Teil des Artikels ist dem Verhandlungsprozess mit dem Auftraggeber sowie der Möglichkeit der Vertragsänderung und insbesondere den rechtlichen Aspekten ihrer Zulässigkeit gewidmet. Der Schwerpunkt liegt dabei auf Auftragnehmern, die öffentliche Aufträge ausführen, da die rechtlichen Regelungen für Änderungen bei Verträgen im privaten Sektor deutlich flexibler und im Prinzip frei von jeglichen Einschränkungen sind.

Preisanpassung in öffentlichen Aufträgen – Recht oder Pflicht?

Die in der polnischen Baubranche jüngst eingetretenen grundlegenden Veränderungen haben nicht nur zu einem Rückgang der Rentabilität abgeschlossener Verträge sondern auch zur Notwendigkeit geführt, die unvorhersehbaren Auswirkungen der Krise zu bewältigen, die sich in einer geringeren Verfügbarkeit von Rohstoffen oder einem erheblichen Anstieg der Materialpreise äußern.

Eine Änderung der Vergütung des Auftragnehmers – auch einer Pauschalvergütung – auf der Grundlage der von den Parteien vereinbarten Indizes, die gemeinhin als „Valorisierung“ oder „Indexierung“ (vom englischen Wort „indexation“) bezeichnet wird, ist im Rahmen von langfristigen Verträgen, die im Rahmen des öffentlichen Auftragswesens ausgeführt werden, gleichzeitig eine durch das Vergabegesetz („VergG“, poln. Prawo Zamowien Publicznych, kurz „PZP“) formulierte Pflicht, die in erster Linie Auftraggebern obliegt.

Wenn der öffentliche Auftraggeber für den jeweiligen Auftrag keine Wertsicherungsklausel vorgesehen hat (trotz der im geänderten VergG vorgesehenen Pflicht) oder der eingeführte Valorisierungsmechanismus mangelhaft ist und die auf dem Markt eingetretenen wirtschaftlichen Veränderungen nicht widerspiegelt bzw. die Kosten der Auftragsausführung nicht positiv beeinflusst, so ist es zulässig, einen solchen Mechanismus einzuführen und den Vergabevertrag zu ändern. Öffentliche Auftraggeber beachten oft nicht, dass die vergaberechtlichen Bestimmungen über unvorhersehbare Änderungen der Umstände der Auftragsausführung eine eigenständige Grundlage für Änderung darstellen. Sie sind daher unmittelbar anwendbar, ähnlich wie die Bestimmungen über öffentliche Vergabeverträge im Falle einer Änderung der Mindestvergütung für Arbeiten. Der Auftraggeber sollte daher im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht sorgfältig alle Voraussetzungen für die Valorisierung der Vergütung des Auftragnehmers prüfen, die sich ebenfalls unmittelbar aus dem VergG ergeben.

Dieser Standpunkt wird durch die Auslegung des VergG, die auf der Website des polnischen Vergabeamtes veröffentlicht wurde, sowie durch die Empfehlung der Generalstaatsanwaltschaft der Republik Polen bestätigt. Beide Veröffentlichungen weisen darauf hin, dass Umstände, die für den Auftraggeber nicht vorhersehbar sind, die Einführung einer Wertsicherungsklausel in den Vertrag oder dessen Änderung (Anpassung an die aktuelle Marktsituation) erlauben.

Auftragnehmer können daher darauf hoffen, dass eine gut vorbereitete Klage auf Preisanpassung Aussicht auf Erfolg hat. Erwähnenswert sind übrigens die Maßnahmen der polnischen Generaldirektion für Nationalstraßen und Autobahnen (poln. Generalna Dyrekcja Drog Krajowych i Autostrad, kurz „GDDKiA“), die mithilfe der oben genannten Rechtsgrundlagen mehrere Dutzend Anhänge zur Änderung bestehender Preisklauseln in abgeschlossenen und laufenden Verträgen unterzeichnet hat.

Bezeichnenderweise hat die GDDKiA nicht auf die Einführung des so genannten „Sondergesetzes“ gewartet, sondern die bereits geltenden Bestimmungen des VergG als Grundlage für die Änderungen herangezogen. Dies war ein bedeutender Schritt eines öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf das Vorgehen anderer öffentlicher Auftraggeber bei der Preisanpassung.

Die Verpflichtung zur Aufnahme von Wertsicherungsklauseln in Verträge sollte von den öffentlichen Auftraggebern weit ausgelegt werden. Gut formulierte Klauseln machen es möglich, die Vergütung des Auftragnehmers gemäß dem VergG und unter Einhaltung der öffentlichen Haushaltsregelungen anzupassen.

Gleichzeitig traten die Bestimmungen des Gesetzes vom 7. Oktober 2022 zur Änderung bestimmter Gesetze zur Vereinfachung der Verwaltungsverfahren für Bürger und Unternehmer (Valorisierungsgesetz) am 10. November 2022 in Kraft. Im Rahmen dieses Gesetzes (Art. 48) hat der Gesetzgeber eine weitere (zusätzliche) Rechtsgrundlage geschaffen, die es öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, einen Vertrag zu ändern, ohne einen Rechtsverstoß zu riskieren. Der Gesetzgeber bestätigt damit, dass sich die Marktbedingungen in den letzten Jahren erheblich verändert haben und eine gesetzliche Klarstellung erforderlich war. Es ist darauf hinzuweisen, dass das erlassene Gesetz eine weitere eigenständige Grundlage für die Änderung von öffentlichen Aufträgen bietet. Unserer Meinung nach ist es nach wie vor möglich, die bestehende Rechtsgrundlage (Art. 144 des alten VergG, Art. 455 des neuen VergG oder Artikel 15r des Gesetzes über spezifische Lösungen im Zusammenhang mit COVID (allein oder zusammen mit den Bestimmungen des Valorisierungsgesetzes) – anzuwenden.

Die Erfüllung von Bauverträgen und die Risikoverteilung für die Änderung der Umstände

Sollte das Risiko einer Änderung der Marktgegebenheiten zwischen dem Auftragnehmer und dem Investor im Rahmen einer Änderung der Vergütung geteilt werden? Dies ist eine Position, die von öffentlichen Auftraggebern sehr stark vertreten und betont wird – insbesondere im Hinblick auf die Bestimmungen des Valorisierungsgesetzes. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass der Auftragnehmer nach der derzeitigen Rechtslage nur mit dem typischen wirtschaftlichen Risiko einer Investition belastet wird. Gleichzeitig ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des Vergaberechts nicht darauf abzielen den Auftraggeber zum Nutznießer einer veränderten Marktrealiatät zu machen indem er ein Bauobjekt mit einem deutlich höheren Wiederbeschaffungswert gegen eine nicht an die neue Situation angepasste Vergütung zu erhalten.

Verträge im Privatsektor

Bei Verträgen in nicht-öffentlichen Beziehungen betreffen, scheint die Situation viel einfacher zu sein – die Parteien sind in keiner Weise durch den öffentlichen Haushalt und die Beschränkungen bei der öffentlichen Auftragsvergabe, eingeschränkt, so dass eine unternehmerische Bewertung der Folgen der gewählten Strategie, der gute Wille der Parteien und der Wunsch, gute Beziehungen zu pflegen und die Investition abzuschließen, ausreichen. Der Inhalt des Vertrags ist entscheidend, aber der Ermessensspielraum der Parteien ist unvergleichlich größer.

Was, wenn die Preisanpassung abgelehnt wird? – weitere Schritte

Wenn die Vertragsparteien (sowohl im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe als auch im privaten Sektor) keine Einigung erzielen und der Auftragnehmer dennoch beschließt, die Investition zu vollenden und aufgrund des Kostenanstiegs für die einen Verlust erleidet, hat er das Recht, die Anpassung der Vergütung durch ein Gerichtsurteil zu erwirken. Wichtig ist, dass diese Möglichkeit (sofern die Voraussetzung eines so genannten „immensen Verlusts“ erfüllt ist) auch dann besteht, wenn die Parteien einen Annex zur Erhöhung der Vergütung bzw. zur Einführung einer Preisklausel schließen, wenn die Änderung der Vereinbarung nur einen teilweisen Ausgleich des Verlustes des Auftragnehmers ermöglicht hat.

Vorrang von Verhandlungen – andere Maßnahmen nur als ultima ratio

Steht ein Unternehmer vor der Wahl, entweder auf die weitere Durchführung einer Investition zu verzichten oder eine Änderung der Vertragsbedingungen anzustreben, sollte unbedingt eine interne Analyse der möglichen Folgen der getroffenen Maßnahme durchgeführt werden. Hier gilt es, einen kühlen Kopf zu bewahren und rechtzeitig Maßnahmen einzuleiten, die einen wirksamen Rücktritt vom Vertrag oder einen Verhandlungserfolg ermöglichen. Nur so können die negativen Folgen eines Abbruchs der Bauarbeiten vermieden (oder zumindest begrenzt) werden. Gleichzeitig gibt es eine breite Palette rechtlicher Lösungen, die darauf abzielen, das finanzielle Ergebnis der Investition zu verbessern, auch wenn die Parteien eine Pauschalvergütung wählen und die Investition unter dem Regime des öffentlichen Vergaberechts durchgeführt wird.

Die Aufnahme partnerschaftlicher Gespräche zwischen den Parteien in der Ausführungsphase der Arbeiten bietet weitaus bessere Erfolgsaussichten als die Verlangsamung des Arbeitstempos oder etwa Verlassen der Baustelle. Eventuelle Maßnahmen während der Vertragserfüllung können langfristige Auswirkungen haben wie etwa mögliche Regressansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer.

Die langjährige Erfahrung der Anwälte von JDP Drapała & Partners sp. j. zeigt, dass Verhandlungen während der Vertragserfüllung, auch wenn sie nicht immer zu den gewünschten Ergebnissen führen, Unternehmen eine deutlich bessere Vorbereitung auf mögliche Gerichtsverfahren und damit die Anpassung der Vergütung bieten. Die Erhebung vollständiger und korrekter Daten in der Ausführungsphase, einschließlich der Angebotsannahmen und Informationen über die Hindernisse bei der Ausführung der Arbeiten, ist für die Vorbereitung von Beweisen für die Zwecke eines Rechtsstreits von messbarer Bedeutung.