Wie kann ein Ausschluss aus dem Vergabeverfahren beim Ausfüllen der EEE vermieden werden? – Vertragsstrafen

Aufgrund des starken Formalismus des öffentlichen Auftragswesens müssen Teilnehmer von Vergabeverfahren auf die Richtigkeit und Objektivität der Informationen achten, die dem öffentlichen Auftraggeber zur Beurteilung vorgelegt werden. Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Mangel an Präzision, eine oberflächliche Überprüfung der Vertragsunterlagen oder fehlende Objektivität darüber entscheiden, ob ein Auftragnehmer den Zuschlag erhält.

Zuverlässigkeit und Objektivität sind Eigenschaften, auf die Auftragnehmer besonders achten sollten, wenn sie die Unterlagen im Zusammenhang mit Ausschlussgründen für ein öffentliches Vergabeverfahren ausfüllen. Manchmal können sogar Nuancen einzelner Ausschlussgründe darüber entscheiden, ob ein bestimmter Teilnehmer als professionell und vertrauenswürdig angesehen werden kann. Am weitreichendsten wird dies durch die Ausschlussprämisse des Art. 109 Abs. 1 Nr. 7 des polnischen Vergabegesetzes (VergG) entschieden, die sich auf die negative Vertragsgeschichte eines Auftragnehmers im weitesten Sinne bezieht.

Wann müssen Auftragnehmer die Einheitliche Europäische Eigenerklärung ausfüllen?

Auftragnehmer, die sich an Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte beteiligen, sind verpflichtet, das sogenannte Einheitliche Elektronische Eigenerklärung – kurz EEE – auszufüllen. Anhand dieser wird die vertragliche Vergangenheit des Auftragnehmers überprüft. Der Erfolg der Überprüfung hängt wiederum von der Wahrhaftigkeit und dem Umfang der Angaben ab, die der Auftragnehmer im EEE-Formular macht. Besondere Zweifel ergeben sich jedoch im Falle von „aktenkundigen“ Vertragsstrafen.

Müssen solche Informationen in der EEE-Erklärung mitgeteilt werden? Und wenn ja, ist es wirklich notwendig, jede verhängte Vertragsstrafe zu melden?

Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung

In der EEE erteilen Auftragnehmer, die sich um öffentliche Aufträge bewerben, wichtige Informationen über den Zustand ihres Unternehmens. Sie dient als vorläufige Bestätigung, dass die Teilnahmebedingungen erfüllt sind und dass keine Gründe für den Ausschluss des Auftragnehmers von der Ausschreibung vorliegen. Die Erklärung ist das am häufigsten mit dem Angebot eingereichte Dokument, so dass die Frage seiner sorgfältigen Ausfüllung im Hinblick auf weitere Ereignisse, die während der Ausschreibung auftreten können, von enormer Bedeutung ist.

Zu einem besonders beliebten Thema ist die Antwort auf eine in der EEE gestellten Frage geworden, die einen Ausschlussgrund nach Art. 109 Abs. 1 Nr. 7 des Vergaberechts betrifft. Wenn der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen beschließt, diese Voraussetzung zu prüfen, müssen Auftragnehmer die folgende Frage beantworten:

– „Befand sich der Auftragnehmer in einer Situation, in der ein früherer öffentlicher Auftrag, ein früherer Vertrag mit einem Auftraggeber oder ein früherer Konzessionsvertrag vorzeitig gekündigt wurde oder in der Schadensersatz oder andere vergleichbare Sanktionen im Zusammenhang mit diesem früheren Vertrag verhängt wurden?“.

Die Antwort scheint einfach , da das Formular dem Ausfüller nicht viel Spielraum für die Antwort lässt. Die Optionen sind „JA“ oder „NEIN“. In der Praxis führt dies jedoch weniger zu Zweifeln als zu Problemen, insbesondere wenn der Auftragnehmer in seinem Vertragsbestand Vertragsstrafen angesammelt hat, die durch die Ausschlussvoraussetzung und die Frage in der EEE als „Schaden“ qualifiziert werden. Da die Erklärung in der EEE der Ausgangspunkt für die Beurteilung ist, ob ein Auftragnehmer nicht vom Verfahren ausgeschlossen ist, stellt sich die Frage, ob und wie dem Auftragnehmer die aufgelaufenen Vertragsstrafen mitgeteilt werden sollen.

Müsse alle Vertragsstrafen in der EEE angegeben werden?

Aktive Auftragnehmer auf dem öffentlichen Vergabemarkt sind sich der Risiken bewusst, die mit der Ausführung öffentlicher Aufträge verbunden sind. Auch die Frage, ob Vertragsstrafen „in den eigenen Akten“ sind, ist nicht überraschend. Es ist daher nicht verwunderlich, dass die Überprüfung des gegenseitigen Vertragsstrafenkatalogs eines Wettbewerbers nicht selten genauso gründlich ist wie die Überprüfung des Angebots des Wettbewerbers selbst (und manchmal sogar noch gründlicher). Allein die Tatsache, dass die Auftragnehmer gegenseitig „überprüft“ werden, sollte dazu führen, dass die in dem EEE-Dokument gegebenen Antworten gründlicher überdacht werden. Denn wenn ein Auftragnehmer auf frischer Tat ertappt wird (durch den Nachweis, dass dieser Vertragsstrafen vorzuweisen hat), riskiert er nicht nur den Ausschluss von der Ausschreibung gem. Art. 109 Abs. 1 Nr. VergG, sondern auch wegen Täuschung.

Müssen alle Sanktionen, die ein Auftragnehmer in seinem Portfolio hat, gemeldet werden? Ja und nein. Zunächst einmal werden nur Ereignisse, die bis zu drei Jahre nach dem Datum der Fertigstellung (Einreichung) des EEE-Dokuments zurückliegen, im Rahmen der vertraglichen Hintergrundprüfung des Auftragnehmers bewertet. Es müssen auch nicht alle im Portfolio des Auftragnehmers gefundenen Sanktionen im EEE hervorgehoben werden.

Die Informationen im EEE müssen sich auf die EEE-Frage selbst beziehen, vor allem aber auf die Ausschlussgründe. Ausgehend von den obigen Ausführungen sind Angaben zu Sanktionen zu machen, die Folge einer erheblichen Nichterfüllung oder mangelhaften Erfüllung oder einer langwierigen und mangelhaften Erfüllung einer wesentlichen Verpflichtung aus einem früheren Vertrag waren. Mit anderen Worten, die Frage in der EEE (wie auch die Ausschlussprämisse selbst) prüft nur solche Vertragsstrafen, die eine ausgleichende Funktion hatten und deren Zweck es war, die nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Vertragsgegenstandes durch den Auftragnehmer auszugleichen.

Dies wurde durch die Stellungnahme des Präsidenten des Amtes für öffentliches Auftragswesen bestätigt, der ausdrücklich darauf hinwies:

„Nicht jede Vertragsstrafe fällt unter den in Art. 109 Abs. 1 Nr. 7 des VergG genannten Sanktionskatalog. Nur Vertragsstrafen mit Ausgleichscharakter werden in den Katalog aufgenommen“.

Daher sind Vertragsstrafen in geringer Höhe, die im Hinblick auf die Durchführung des gesamten öffentlichen Auftrags unbedeutend sind, nicht meldepflichtig.

Die Auffassung der Nationalen Beschwerdekammer

Zweifel an der Notifizierung von Schadenersatz in der EEE kamen mit dem Inkrafttreten des neuen VergG von 2019 auf, in dem der Begriff „Schadenersatz“ im Vergleich zum alten Gesetz von 2004 geändert wurde. Das alte VergG sah nämlich einen Ausschluss vom Verfahren auf der Grundlage eines „Schadensersatzurteils“ vor. Im neuen VergG ist ein solches „Urteil“ nicht mehr erforderlich.

Unklare oder zweifelhaft ausgelegte Bestimmungen werden nicht selten von der Nationalen Berufungskammer (Krajowa Izba Odwolawcza, kurz KIO) überprüft. Die Nationale Berufungskammer gibt, einfach ausgedrückt, die Trends bei der Auslegung der gesetzgeberischen Absichten in Bezug auf die Verpflichtungen vor, die teilnehmende Auftragnehmer erfüllen müssen. Nicht anders verhält es sich bei den Ausschlussgründen gem. Art. 109 Abs. 1 Nr. 7 des VergG und der Beantwortung einer entsprechenden Frage in der EEE. Die Frage der „Anerkennenung“ von Vertragsstrafen, die einem Auftragnehmer auferlegt werden, weckt stets viele Emotionen, insbesondere bei Auftragnehmern, die gegenseitig negative Konsequenzen für ihre Gegner hervorrufen wollen.

Es sollte aber selbstverständlich sein, dass der Auftraggeber bereits in den Vorarbeiten zur Prüfung der Ausschlussgründe über eine Vertragsstrafe informiert wird (auch wenn der Auftragnehmer vom Nichtvorliegen eines eigenen Fehlverhaltens überzeugt ist). Nur so kann man sich von dem Risiko eines Ausschlusses bei einer Ausschreibung distanzieren. Um das Risiko eines Ausschlusses zu verringern, muss jedoch zunächst festgelegt werden, welche Antwort in der EEE zur Prüfung der Ausschlussgründe gemäß Art. 109 Abs. 1 Nr. 7 des VergG gegeben werden sollte (JA/NEIN). Von Bedeutung für die obigen Ausführungen ist das Urteil der Nationalen Beschwerdekammer vom 14. März 2022 (Az. KIO 449/22), in dem diese Frage unmissverständlich geklärt wurde: „Die Bejahung dieser Frage ermöglicht eine faire Prüfung der subjektiven Fähigkeiten im Hinblick auf die im Rahmen der Ausschlussgründe zu prüfenden Umstände“.

Die Bejahung der EEE-Frage ist daher von entscheidender Bedeutung für die Überprüfung der Ausschlussgründe des Auftragnehmers, da sie dem Auftraggeber klare Informationen darüber liefert, dass:

1) sich der Auftragnehmer in einer Situation befunden haben könnte, die ihn für einen Ausschluss qualifiziert,

2) der Auftragnehmer in dieser Hinsicht transparent ist.

Zu sehr ähnlichen Schlussfolgerungen gelangte die Nationale Beschwerdekammer ebenfalls in ihrem Urteil vom 31. Juli 2023 (Az. KIO 2076/23), in dem nicht nur die Pflicht zur Bejahung der EEE-Frage bestätigt wurde, sondern auch – am Beispiel der geprüften EEE des Auftragnehmers – die Schlussfolgerung gezogen wurde, dass im Rahmen der EEE auch Vorabinformationen zu einzelnen Vertragsstrafen angegeben werden sollten, damit der Auftraggeber auf Grundlage dieser Informationen feststellen kann, ob Ausschlussgründe in Bezug auf den Auftragnehmer gegeben sind.

Der Sachverhalt in diesem Fall und die Schlussfolgerungen, die die Kammer in dieser Hinsicht gezogen hat, zeigen, dass diese Informationen nicht übermäßig detailliert sein müssen. Bei der EEE handelt es sich um eine vorläufige Erklärung, zu der der Auftragnehmer um Einzelheiten gebeten werden kann. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass wesentliche Informationen über spezifische Gründe für die Berechnung von Vertragsstrafen durch den Auftragnehmer in den Informationen enthalten sein sollten, die der Auftragnehmer dem öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung stellt.

Meinung der Autorin

Bei der Teilnahme an einem Vergabeverfahren, das die Vorlage einer EEE vorsieht, sowie bei der Prüfung der Ausschlussgründe gemäß Art. 109 Abs. 1 Nr. 7 VergG muss ein Auftragnehmer die Pflicht zur Bereitstellung objektiver Informationen über seine Vertragshistorie beachten.

Dies ist besonders wichtig, wenn es um Vertragsstrafen geht, die auf eine Nachlässigkeit des Auftragnehmers bei der Ausführung öffentlicher Aufträge hindeuten können. Die bloße Verhängung einer Vertragsstrafe führt jedoch nicht automatisch zum Ausschluss von der Ausschreibung. Um dies zu vermeiden, ist es jedoch erforderlich, die EEE-Frage zu bejahen (was dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zur Überprüfung gibt) und Informationen zu den genauen Fakten der erhobenen Vertragsstrafe zu machen.

Aleksandra Blukacz – Rechtsanwältin im Team für Gerichts- und Schiedsgerichtsverfahren, Infrastruktur-Team der Kanzlei JDP